Maklerpflichten: Bei Verstössen droht eine Schadenersatzklage

Wenn ein Immobilienmakler einen Mäklervertrag abschliesst, geht er automatisch gegenüber dem Auftraggeber Verpflichtungen ein. Bei den Maklerpflichten gibt es Fallstricke, die bei Verstössen im schlimmsten Fall zu Schadenersatzklagen führen können.

Ein Makler ist trotz abgeschlossenen Mäklervertrag rechtlich nicht verpflichtet, tätig zu werden und er muss für seinen Auftraggeber auch nicht zwingend auf die Suche nach einer passenden Immobilie oder Interessenten gehen. Es sei denn, die Parteien haben eine Handlungspflicht des Maklers vereinbart oder der Auftraggeber übergibt dem Makler ein Exklusivmandat. Dadurch entsteht eine Pflicht zum Tätigwerden – jedoch ist die Art und Weise des Tätigwerdens ihm überlassen, wie aus einem Urteil des Bundesgerichts hervorgeht (Az.: 103 II 129).

Unabhängig davon, ob der Makler zum Handeln verpflichtet ist oder nicht, gehen Makler und Auftraggeber mit ihrer Unterschrift unter den Mäklervertrag gegenseitige Pflichten ein.

Diese Pflichten sind in der Regel nicht explizit im Mäklervertrag festgeschrieben, ergeben sich aber aus dem gesetzlichen Leitbild. Zudem ist der Makler eine Art Auftragnehmer, daher ergeben sich die Pflichten auch aus dem Auftragsrecht im Obligationenrecht (OR). Der Mäklervertrag stellt rechtlich gesehen eine qualifizierte Form des „einfachen Auftrags“ dar. Mit einem wesentlichen Unterschied: Einem Auftragnehmer steht gewöhnlich die vereinbarte Vergütung in jedem Fall zu, doch der Makler kann nur im Erfolgsfall seine Provision einfordern. Daher ist er ja auch nicht gesetzlich verpflichtet, tätig zu werden.

1. Pflicht zur persönlichen Tätigkeit

Wird der Makler tätig, dann ist er durch Artikel 398 des Obligationenrechts (OR) dazu angehalten, „das Geschäft persönlich zu besorgen“. Er hat jedoch die Möglichkeit, eine Hilfsperson beizuziehen (Art. 101 OR). Will der Makler seine Aufgabe an einen Untermakler weiterreichen, braucht er allerdings dazu die Zustimmung seines Auftraggebers (Art. 398 Abs. 3 OR).

2. Sorgfalts- und Treuepflicht – das besondere Treueverhältnis zum Auftraggeber

Der Makler geht mit dem Abschluss eines Mäklervertrags ein besonders Treueverhältnis zu seinem Auftraggeber ein (Art. 412 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 398 OR). Dies ergibt sich daraus, dass der Makler viele sensible Daten des Auftraggebers erlangt. Dieser Umstand verpflichtet den Makler, sich an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Das besondere Treueverhältnis besteht unabhängig davon, ob der Makler tätig wird beziehungsweise ob seine Tätigkeit erfolgreich ist. 

Rechtsanwalt Visar Keraj von der Kanzlei Adreno AG in Rorschacherberg sagt: „Der Makler muss sein Eigeninteresse und auch die Provision in den Hintergrund stellen und stets im Sinne seines Auftraggebers handeln.“

3. Geheimhaltungspflicht – es ist Diskretion gefragt

Der Makler sammelt einiges an Daten von seinem Auftraggeber, zum Teil auch an Geschäftsgeheimnisse. Über diese hat er strenge Diskretion zu wahren, insofern es das Interesse des Auftraggebers verlangt (Art. 398 Abs.1 OR in Verbindung mit Art. 321 OR). Das ist beispielsweise nicht der Fall, wenn die Daten zur Vermittlung nötig sind und daher weitergegeben werden müssen.

Keinesfalls darf der Makler Daten preisgeben, die sich zum Nachteil des Auftraggebers auswirken können. Das kann passieren, wenn sich die Lage des Auftraggebers durch die Bekanntgabe von Informationen, die nicht zwingend im Zusammenhang mit der Vermittlung stehen, verschlechtern könnte, etwa, weil sich der Auftraggeber in eine finanzielle Notlage befindet und daher gezwungen ist, seine Immobilie zu verkaufen.

4. Benachrichtigungspflicht – der Auftraggeber hat einen Anspruch auf Informationen

Der Makler ist verpflichtet, seinen Auftraggeber über seine Tätigkeit zu informieren. Rechtsanwalt Keraj erklärt: „Er muss ihm alle erlangten Informationen, die für den Auftraggeber und den Vertragsabschluss erheblich sind, mitteilen.“ Versäumt er dies, so verstösst er gegen seine Sorgfaltspflicht. Da die konkreten Pflichten jedoch nicht gesetzlich aufgezählt werden, sei der Begriff auslegungsbedürftig. Konkret heißt das:

Gelangt der Makler passiv an Informationen, die für einen Vertragsabschluss wesentlich sind, sollte er seinen Auftraggeber benachrichtigen. „Es können auch Umstände und Risiken betreffend Vertragspartner und Vertragsinhalt sein“, so Keraj. Sobald eine Information dazu geeignet sei, dem Auftraggeber Schaden zuzuführen, sei diese ihm mitzuteilen. Er nennt Beispiele:

• Eher problematisch: Bonitätsprüfung, Schimmel

• Eher unproblematisch: Fehlen eines Backblechs im Ofen, defekte Glühbirne

Auch bei einem Anfangsverdacht, der dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte, sollten Makler diesen laut dem Rechtsexperten unbedingt darüber informieren. „Im Zweifelsfall sollte er das immer tun, um allfällige Sorgfaltspflichtverletzungen zu verhindern.“ Auffälligkeiten sollten kommuniziert werden, damit ein Haftungsrisiko minimiert werde. Denn: „Konflikte sind vorprogrammiert, wenn der Makler davon ausgeht, dem Auftraggeber sei ein Risiko bekannt und er macht ihn nicht darauf aufmerksam.“

Eine generelle Nachforschungspflicht besteht jedoch in der Regel nicht. „Dies ist die Pflicht der Vertragsparteien“, so Keraj.

5. Beratungspflicht – wann mehr Information Pflicht ist

Sofern nichts anderes vereinbart ist, haben Makler laut Keraj keine grundsätzliche Beratungspflicht. „Gibt der Makler jedoch einen Ratschlag, so haftet er auch dafür, selbst wenn er es nur als Nebenbestandteil seiner Maklertätigkeit tut.“ Das könne zum Beispiel sein, wenn er seinem Auftraggeber einen Tipp zum Steuersparen beim Immobilienerwerb gibt, der sich hinterher als falsch herausstellt. 

Makler können zusätzliche Nebenleistungen anbieten und diese vertraglich vereinbaren. Zum Beispiel:

• Grundstücksbewertung
• Organisation der Pläne
• Überprüfung der Liegenschaft 
• Überprüfung der Zahlungsfähigkeit der anderen Partei
• Redaktion und/oder Konzipieren der Inserate

Die Folge: „Hat der Makler weitere Aufgaben aufgenommen, so hat er diese sorgfältig auszuführen und darf kein Risiko eingehen“, sagt der Rechtsanwalt. Andernfalls könne der Auftraggeber Schadensersatz fordern.

Beispiel Grundstücksbewertung:
Hierbei tritt der Makler laut Keraj praktisch als ein Gutachter auf. „Er ist für Falscheinschätzungen haftbar“, so Keraj. Schätzt der Makler also den Verkehrswert einer Liegenschaft zu tief ein und wird die Liegenschaft zu diesem Preis veräussert, so könne er vom Auftraggeber dafür auf Schadensersatz verklagt werden. In der Praxis erweise sich der Nachweis des Schadens und des Kausalzusammenhangs – dass der Makler dabei nicht mit der gehörigen Sorgfalt vorgegangen ist – jedoch häufig als schwierig. „Ist diese nachweisbar, so ist gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung eine vertragliche Haftung aber zu bejahen.“

Rechtsfolgen bei Verletzung der Maklerpflichten

Wenn der Makler seiner Treuepflicht nicht nachkommt, so verliert er in der Regel seinen Anspruch auf die Provision und auch auf den Ersatz seiner Aufwendungen. Wenn der Schaden des Auftraggebers diesen Betrag übersteigt, so kann es passieren, dass der Makler diesen Schaden ersetzen muss.

Ähnlich verhält es sich, wenn es zu einer Verletzung der Sorgfaltspflicht seitens des Maklers kommt. Auch hier gibt es einen Schadenersatzanspruch für den Auftraggeber (Art. 97 Abs 1 OR sowie Art. 398 Abs. 1 und 2 OR). Wie das angebrachte Mass der Sorgfalt ermessen wird – oder ob es überschritten ist – erklärt Rechtsanwalt Keraj: „Erforderlich ist grundsätzlich die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Vertragspartner in der gleichen Lag anzuwenden pflegt.“

In der Praxis ist die Maklerhaftung laut Keraj stets anhand des konkreten Falls zu prüfen. „Allerdings sollten Makler bedenken: Je mehr Verpflichtungen und Beratungsleistungen sie übernehmen, desto grösser wird das Haftungsrisiko.“

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